Commerciële waarde per datum afstorten is beslissend

Auteur: Jurgen Holtermans

Inleiding

Indien pensioen in eigen beheer is opgebouwd en de directeur-grootaandeelhouder (DGA) gaat scheiden, leidt toepassing van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) er toe dat de partner van de DGA (EGA) bij tijdige indiening van het meldingsformulier een exclusief recht op uitkering van het vereveningsdeel van het ouderdomspensioen van de DGA jegens de B.V. krijgt en bij niet (tijdige) indiening van het meldingsformulier een exclusief recht op uitkering van het vereveningsdeel van het ouderdomspensioen van de DGA jegens de DGA krijgt. Daarnaast krijgt de EGA een bijzonder partnerpensioen dat na overlijden van de DGA door de B.V. aan de EGA dient te worden uitgekeerd.

Het feit dat de B.V. de uitvoerder van de pensioenovereenkomst is, brengt financiële (uitkerings)risico’s voor de EGA met zich mee. Uiteraard ook voor de DGA maar die heeft zelf voor deze wijze van uitvoering van de pensioenovereenkomst gekozen en heeft daarmee ook uitdrukkelijk (schriftelijk) ingestemd, hetgeen ten aanzien van de EGA meestal niet het geval is en in ieder geval geen wettelijke voorwaarde is.

De Hoge Raad heeft zich het lot van de EGA aangetrokken en in een aantal uitspraken beslist dat ten behoeve van de EGA pensioenafstorting dient plaats te vinden. Onlangs heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de wijze waarop het af te storten bedrag dient te worden berekend.

In deze blog zet ik de uitspraken van de Hoge Raad nog eens op een rij.

Afstorten ten behoeve van de gewezen partner is de hoofdregel

In zijn uitspraak van 9 februari 2007 besliste de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de DGA die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de EGA toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de EGA kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de DGA ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.

De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de DGA stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.

Uit HR 20 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG9458) volgde dat de op de pensioenuitvoerende B.V. rustende verplichting tot afstorten is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid en de verplichting tot afstorten niet eerst dan aan de orde is indien zulks uitdrukkelijk is overeengekomen. Met deze uitspraak is alle twijfel weggenomen dat pensioenafstorting in geval van echtscheiding een algemeen in acht te nemen uitgangspunt is geworden. Uit de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam, 28 februari 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0788) is af te leiden dat pensioenafstorting ook dient plaats te vinden indien het meldingsformulier niet (tijdig) is ingediend.

In tal van procedures die volgden na de uitspraak van 9 februari 2007 bogen rechtbanken en hoven zich over de vraag met welke omstandigheden en rekenkundige grootheden rekening dient te worden gehouden bij de vaststelling van het kapitaal dat dient te worden afgestort ten behoeve van het recht op de vereveningsuitkering en het bijzonder partnerpensioen van de EGA. Ik ga hierna in op de gevolgen van onderdekking, het moment waarop dient te worden berekend welk bedrag dient te worden afgestort, de praktische uitvoering van pensioenafstorting en de gevolgen daarvan in de toekomst.

De gevolgen van onderdekking

Mede ten gevolge van de economische crisis en de alsmaar dalende marktrente ontstond ter zake van veel pensioenverplichtingen de situatie dat sprake is van onderdekking: na voldoening van andere schulden en verplichtingen is er te weinig vermogen om de pensioenverplichtingen te kunnen nakomen. Gedeeltelijk komt dit door daadwerkelijke verliezen maar zeker de laatste jaren is de lage stand van de marktrente hier ook debet aan: de commerciële waarde van de pensioenverplichtingen neemt vanwege de lage markt- en zodoende rekenrente toe tot het vijf- soms wel zesvoudige van de fiscale waarde, die in veel gevallen nog steeds als waarderingsmethode wordt gehanteerd. Tegenover een dergelijke hoge omvang staan dan vaak onvoldoende middelen om de pensioenverplichtingen (in theorie) te kunnen nakomen. Dit betekent ook dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen om de afstorting te effectueren zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.

In zijn uitspraak van 14 april 2017 besliste de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:693) het volgende in een afstortingsprocedure waarbij sprake was van onderdekking. Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de EGA af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de DGA corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3, lid 1 Wet VPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat het recht op pensioenverevening blijkens de regeling in de Wet VPS op het uitgangspunt berust dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat door een van hen tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.

Met deze uitspraak is duidelijk geworden dat de financieel nadelige gevolgen van onderdekking door zowel de DGA als de EGA naar evenredigheid van ieders uit de verevening van ouderdomspensioen en afsplitsing van bijzonder partnerpensioen voortvloeiende pensioenaanspraken en -uitkeringsrechten dienen te worden gedragen en dat in voorkomend geval de EGA genoegen dient te nemen met een dienovereenkomstig in omvang beperkte afstorting.

Moment van berekening af te storten bedrag

In de praktijk is meestal sprake van ‘vertraagde’ afstorting nadat partijen reeds (geruime tijd) zijn gescheiden. Vanwege de gedaalde marktrente is het af te storten bedrag zodoende steevast aanzienlijk toegenomen. De vraag komt dan op voor wiens rekening deze toename in het af te storten bedrag komt en welk bedrag dient te worden afgestort?

Op 14 februari 2020 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:276) een duidelijke antwoord op deze vraag gegeven. Allereerst moet naar het tijdstip van echtscheiding worden bepaald wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de EGA en vervolgens moet naar het tijdstip van daadwerkelijke afstorting door de B.V. de commerciële waarde van die aanspraak worden bepaald, zijnde het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren. De Hoge Raad beslist in deze uitspraak verder dat het door beide partijen delen in een eventueel dekkingstekort ook dient te worden beoordeeld naar het moment van de daadwerkelijke afstorting.

De omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling van het dekkingstekort tussen de DGA en de EGA komt. Daarvoor is met name plaats indien het aan de DGA is toe te rekenen dat het dekkingstekort is ontstaan of is opgelopen. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 6 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7163. Daarmee is nog niet gezegd dat de DGA ter zake de afstortingsverplichting hoofdelijk aansprakelijk is. Daarvan is eerst sprake in geval van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de DGA. Zie Rechtbank Rotterdam 15 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2456. Dit wordt overigens niet snel aangenomen. Zie echter Hof Den Bosch 15 januari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC3319 waar het hof de DGA wel onrechtmatig handelen verweet en de DGA uit eigen middelen tot afstorting diende over te gaan.

Praktische uitvoering van pensioenafstorting

De eigen beheer pensioenovereenkomst van een DGA is nagenoeg altijd een eindloon- of een middelloonregeling, dan wel een combinatie daarvan. Bijna geen enkele verzekeringsmaatschappij biedt nog een op individuele basis af te sluiten pensioenverzekering aan waarbij een uitgestelde gegarandeerde pensioenuitkering wordt verzekerd, laat staan een open geïndexeerde uitkering. Vrijwel altijd biedt de verzekeringsmaatschapij in het kader van pensioenafstorting een kapitaalverzekering met een gegarandeerde uitkering op de einddatum met pensioenclausule aan.

Dit is echter een verkeerde uitvoering van de eigen beheer pensioenovereenkomst zoals de DGA en de B.V. deze met elkaar zijn overeengekomen en welke ten grondslag ligt aan de verevening van de aanspraak op ouderdomspensioen en de verzelfstandiging van het bijzonder partnerpensioen. Weliswaar worden de koopsom en de verzekerde (eenmalige) uitkering zodanig vastgesteld dat het garantiekapitaal op grond van de ten tijde van de pensioenafstorting gehanteerde aankooptarieven voldoende is om de te verzekeren pensioenaanspraken af te financieren en wordt de EGA geacht uit het expiratiekapitaal de ten behoeve van de EGA te verzekeren pensioenuitkeringen onverkort en onverminderd te kunnen aankopen, maar de daadwerkelijk uit het expiratiekapitaal aan te kopen pensioenuitkering is en blijft afhankelijk van de commerciële tarieven op het moment van daadwerkelijke pensionering van de DGA (en in geval van conversie: pensionering van de EGA).

Dit betekent dat de te zijner tijd uit te keren pensioenuitkering aan de EGA niet vaststaat en onzeker is. Dit kan overigens zowel een negatief als een positief effect op de hoogte van het ten behoeve van de EGA aan te kopen pensioen hebben. Negatief vanwege bijvoorbeeld een ten tijde van de aankoop van het pensioen lagere marktrente dan die ten tijde van de afstorting, hetgeen tot een lagere uitkering leidt; positief vanwege bijvoorbeeld een ten tijde van aankoop van het pensioen hogere marktrente dan die ten tijde van de afstorting, hetgeen tot een hogere uitkering leidt. Uiteraard zullen daarnaast gewijzigde levensverwachting en gewijzigde kostenstructuur van de verzekeringsmaatschappij ook van invloed op de hoogte van het aan te kopen pensioen zijn.

In geval van pensioenafstorting is feitelijk sprake van externe uitvoering van de eigen beheer pensioenovereenkomst voor een zogenoemd onbepaald deel. Kenmerkend daarbij is dat de B.V. uiteindelijk aanvullend pensioen dient uit te keren tot het niveau van de daadwerkelijk opgebouwde pensioenaanspraken. De vraag die bij het voorgaande opkomt, is bij wie het financieel risico ligt van de ten gevolge van de pensioenafstorting verkeerde uitvoering van de eigen beheer pensioenovereenkomst van de DGA, zoals de DGA en de B.V. deze oorspronkelijk met elkaar zijn overeengekomen en ten grondslag ligt aan de verevening van de aanspraak op ouderdomspensioen en het bijzonder partnerpensioen? Met name doet deze vraag zich voor indien ten tijde van de pensioenafstorting sprake is van onderdekking en niet volledig ten behoeve van de EGA is afgestort.

Het antwoord op deze vragen is naar mijn mening afhankelijk van of pensioenafstorting al dan niet een eenmalige en finale gebeurtenis is. Ik werk dit hierna op hoofdlijnen uit. Zie voor een uitgebreidere uitwerking mijn bijdrage in EB Klassiek, Hoofdstuk 3.2 Afstorten pensioen in eigen beheer bij echtscheiding: hoe gaat het verder ná afstorting?

Pensioenafstorting is een eenmalige en finale gebeurtenis

Indien pensioenafstorting een eenmalige en finale gebeurtenis is, wordt ten behoeve van de EGA eenmalig een pensioenkapitaal afgestort. Het maakt daarbij in beginsel niet uit of ten tijde van de afstorting al dan niet sprake is van onderdekking; dit laatste is uiteraard wel van belang voor de hoogte van het eenmalig af te storten bedrag. Na deze eenmalige afstorting vindt geen nadere beoordeling meer plaats. Ten behoeve van de EGA wordt tezijnertijd uit het (gegarandeerde) expiratiekapitaal op basis van de alsdan geldende tarieven een pensioen aangekocht. Overlijdt de EGA eerder dan de DGA dan wordt het ouderdomspensioen vervolgens aan de DGA uitgekeerd. Overlijdt de DGA eerder dan de EGA dan wordt een partnerpensioen aan de EGA uitgekeerd.

In echtscheidingsconvenanten wordt deze wijze van afwikkelen vrijwel altijd toegepast en uitgewerkt als een vaststellingsovereenkomst. Of dit in overeenstemming is met de lijnen die de Hoge Raad heeft uitgezet betwijfelen wij, maar partijen zijn uiteraard vrij om een dergelijke vaststellingsovereenkomst overeen te komen. De rechtspraak heeft zich hierover nog niet uitgelaten, noch in civiele noch in fiscale zin.

Pensioenafstorting is niet een eenmalige en finale gebeurtenis

Indien pensioenafstorting niet een eenmalige en finale gebeurtenis is, wordt ten behoeve van de EGA ook een pensioenkapitaal afgestort en wordt tezijnertijd uit het (gegarandeerde) expiratiekapitaal op basis van de alsdan geldende tarieven ook ten behoeve van de EGA een pensioen aangekocht. Vervolgens wordt dit pensioen vergeleken met het deel van het pensioen waarop uit hoofde van de Wet VPS recht bestaat. Bij een lager door de verzekeringsmaatschappij uit te keren pensioen dient het verschil door de B.V. te worden aangevuld, mits daarvoor dekking is. Bij een hoger door de verzekeringsmaatschappij uit te keren pensioen dient het verschil door de verzekeringsmaatschappij aan de DGA te worden uitgekeerd en dient de B.V. een lager pensioen aan de DGA uit te keren.

Deze zienswijze sluit naar mijn mening aan op het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat het recht op pensioenverevening blijkens de regeling in de Wet VPS op het uitgangspunt berust dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat door een van hen tijdens het huwelijk is opgebouwd en dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd. Ook hierover heeft de rechtspraak zich nog niet uitgelaten. Wellicht dat in toekomstige procedures een EGA een aanvullende uitkering van pensioen door de B.V. vordert, dan wel een DGA een gedeelte van het door een verzekeringsmaatschappij uit te keren pensioen vordert.