Of behoud je toch liever je vermogen binnen de familie?

 
Auteurs: Jurgen Holtermans en Eva Smits
 

Niemand gaat dood en niemand gaat scheiden. Dat is de indruk die we vaak krijgen als we met cliënten praten over pensioen of estate planning. Feit is echter dat iedereen komt te overlijden en inmiddels 40% van alle huwelijken voortijdig door echtscheiding eindigen; bij DGA’s ligt dit percentage nog hoger.

In al deze situaties geldt: als je niet goed oplet, is de fiscus de lachende derde. We laten even in het midden wie die andere twee zijn, die kun je zelf wel bedenken. Reden genoeg om aandacht te besteden aan één van de mogelijkheden om de belastingheffing bij overlijden, de erfbelasting, te beperken. Een mogelijkheid waarvan het de vraag is hoelang we die nog houden, althans in de huidige vorm. In het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen (onderdeel van het pakket Belastingplan 2017) worden er ook weer enkele beperkingen op aangebracht; gelukkig slechts ten aanzien van in de dagelijkse praktijk minder vaak voorkomende situaties. We hebben het natuurlijk over de bedrijfsopvolgingsregeling. Ook wel de BOR of de BOF (F van faciliteit) genoemd. Waar de deelnemingsvrijstelling wel het kroonjuweel van de vennootschapsbelasting wordt genoemd, is de BOR dat zonder twijfel van de Successiewet.

Maar hoe lang houden we de huidige BOR nog? En hoe deze optimaal te benutten, zolang het nog kan? Want er gaan al langere tijd stemmen op om de BOR drastisch te versoberen. Zie laatstelijk onder meer het Financieele Dagblad van 18 oktober 2016 waarin Mascha Hoogeveen haar ongezouten kritiek op de regeling gaf. We merken dat ondernemers door de onzekerheid rondom de BOR er wel voor in zijn om hun bedrijf op een nu nog fiscaal zeer gunstige manier over te dragen naar de volgende generatie.

Het benutten van de BOR is in veel gevallen echter niet iets wat je vandaag bespreekt en morgen regelt. Het vergt een zorgvuldige planning en voorbereiding. En het kost meestal enkele jaren voordat je zover bent dat je de BOR in geval van een schenking kunt benutten.

En ondertussen gaat niemand dood.

Maar soms toch wel. Soms verwacht, soms onverwacht. Omdat je toch iets onder de leden hebt. Of gewoon de straat oversteekt. Of een spookrijder tegenkomt. Het gebeurt overal en iedere dag. Kijk maar in de krant.

En als je dan midden in de uitvoering van een ogenschijnlijk rimpelloze bedrijfsoverdracht zit, kunnen alle moeite en kosten die tot dan toe zijn geïnvesteerd allemaal voor niets zijn geweest als je niet een perfect passend testament als vangnet hebt. Het belang van dit laatste is waarover we het hierna gaan hebben. Just in case.
 

Inhoud van deze blog

De hoofdlijnen van de BOR
Waar gaat het fout?
Wat is de oplossing?
Wat kun je hiervan leren?
 

De hoofdlijnen van de BOR

De BOR is een vrijstelling. Opgenomen in de Successiewet. Een vrijstelling voor ondernemingsvermogen. En niet zomaar een vrijstelling maar een hele ruime. Van het ondernemingsvermogen dat vererft, is namelijk de eerste € 1.060.298 (2016) volledig, dus 100%, vrijgesteld. Daarboven geldt een vrijstelling van 83%, ongeacht de omvang van het ondernemingsvermogen. Anders gezegd, zonder plafond.

Zie hier dus het financiële belang. Daar hoeven we niet veel meer over te zeggen, lijkt ons. Misschien dit nog. Voor de aanmerkelijk belangregeling in de inkomstenbelasting gelden vrijwel dezelfde voorwaarden als voor de BOR. Als je voldoet aan de voorwaarden voor bedrijfsopvolging kun je dus in beginsel ook voor de inkomstenbelasting belastingvrij doorschuiven.
 
Ondernemingsvermogen

Als ondernemingsvermogen voor de BOR kwalificeren:

• Het kapitaal in een IB-onderneming, zoals bijvoorbeeld een eenmanszaak, vennootschap onder firma of maatschap;
• Aandelen in een B.V. of N.V. die tot een aanmerkelijk belang behoren, indien en voor zover de B.V. of N.V. een onderneming drijft. Voor preferente aandelen gelden overigens speciale regels, waar we nu niet op ingaan;
• Onroerende zaken die aan de eigen B.V. of N.V. worden verhuurd en dus onder de fiscale terbeschikkingstellingsregeling vallen.

Beleggingsvermogen

Beleggingsvermogen kwalificeert niet voor de BOR, behoudens een beperkt gedeelte ter afronding. Inmiddels zien we in de rechtspraak een belangrijke ontwikkeling ontstaan, waarbij B.V.’s met bepaalde onroerendgoedportefeuilles wél als ondernemingsvermogen kwalificeren, waarbij ook de BOR kan worden benut. Het moet dan gaan om onroerendgoedportefeuilles waarbij sprake is van “meer dan normaal vermogensbeheer”. Als voorbeeld kan worden genoemd een B.V. die zich bezig houdt met projectontwikkeling of een aanzienlijke hoeveelheid verhuurde woningen die door eigen personeel wordt onderhouden. Het luistert hierbij erg nauw en de wijze waarop de fiscus en de rechter hier naar kijken en over oordelen is niet altijd te voorspellen.

Procedures die zijn gevoerd om de BOR ook van toepassing te laten zijn op privévermogen, zijn recentelijk glansrijk verloren. Het gevoel ongelijk te worden behandeld, bestaat desalniettemin nog steeds bij velen. Want waarom moet de één zo ongeveer 20% erfbelasting betalen over € 1.000.000 geërfd spaargeld, terwijl de ander volledig belastingvrij een onderneming met dezelfde waarde kan erven? Dit bijna niet uit te leggen verschil is mede de reden dat de huidige ruime BOR tegen het licht wordt gehouden.
 
De voorwaarden voor de BOR

De belangrijkste voorwaarden zijn de volgende:

• Het ondernemingsvermogen moet ten minste één jaar in bezit van de erflater zijn geweest. Ingeval van schenking geldt een bezitseis voor de schenker van vijf jaar;
• Het ondernemingsvermogen moet ten minste vijf jaar door de erfgenamen of begiftigden worden behouden (als aandeelhouder is het aanhouden van de aandelen voldoende; de feitelijke bedrijfsvoering kan door een ander worden gedaan);
• De onderneming (in de B.V.) moet ten minste vijf jaar ongewijzigd worden voortgezet.

Om van de overdracht van ondernemingsvermogen tijdens leven echt een succes te maken en ook gebruik te kunnen maken van de faciliteiten in de inkomstenbelasting geldt nog een andere belangrijke voorwaarde in geval van schenking. Namelijk dat de begiftigde, de beoogde bedrijfsopvolger, ten minste drie jaar in de te schenken onderneming werkzaam moet zijn geweest. Nu is die dienstbetrekking vrij eenvoudig in te vullen, maar die moet er wel eerst drie jaar zijn geweest.

En ondertussen gaat niemand dood, toch?!
 

Waar gaat het fout?

Nou, bijvoorbeeld in de volgende situatie.

De familie Vuurstenen bestaat uit vader Fred en moeder Wilma. Ze zijn buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd en hebben samen twee kinderen (ja, inmiddels twee): dochter Pebbles en zoon Pickney. Fred heeft via een management buy-out en via zijn persoonlijke houdstermaatschappij Yabba-Dabba Holding B.V. in het verleden Leisteen B.V. overgenomen, het bedrijf waar hij werkte. De zaken gingen en gaan nog steeds goed. Fred wil het over een tijdje rustiger aan gaan doen en ziet in zijn kinderen twee prima opvolgers. Zijn adviseur heeft hem en Wilma (!) geïnformeerd en geadviseerd over de diverse mogelijkheden. Ook de BOR is ter sprake gekomen. Daar hadden Fred en Wilma wel oren naar en zodoende zijn Pebbles en Pickney sinds begin dit jaar op de loonlijst van Leisteen B.V. gezet. Over ruim twee jaar kan Leisteen B.V. – dit is de vennootschap waar de feitelijke onderneming in wordt gedreven – op een fiscaal aantrekkelijke manier over. Fred wordt nu al blij van de gedachte dat zijn kinderen zijn bedrijf gaan voortzetten.

Maar helaas, Fred komt volkomen onverwacht te overlijden. Zijn nalatenschap bedraagt € 6.000.000, bestaande uit een eigen woning (€ 500.000), spaargeld (€ 500.000) en de aandelen in Yabba-Dabba Holding B.V. (€ 5.000.000).

Fred en Wilma hebben ten tijde van hun huwelijk allebei een langstlevende testament opgesteld. Destijds was dat volgens de notaris een uitstekend testament om elkaar goed verzorgd achter te laten. Fred had van zijn adviseur het advies gekregen om in het kader van de bedrijfsopvolging zijn testament aan te passen, maar verder dan een eerste concept was het nog niet gekomen. Wilma en de twee kinderen zijn zodoende ieder voor een gelijk deel tot erfgenaam benoemd en hebben dus ieder recht op € 2.000.000 (€ 6.000.000 / 3). Overeenkomstig het langstlevende testament worden alle bezittingen en schulden van de nalatenschap aan Wilma toebedeeld. Wilma heeft echter slechts recht op € 2.000.000 en wordt dus overbedeeld. Hierdoor krijgt Wilma een zogenoemde overbedelingschuld van € 4.000.000 aan de kinderen. Pebbles en Pickney krijgen ieder een vordering op hun moeder van € 2.000.000, welke pas opeisbaar is bij het overlijden van Wilma.

Zoals gezegd, Wilma verkrijgt alle bezittingen van de nalatenschap en dus ook de aandelen Yabba-Dabba Holding B.V. Wilma kan dus een beroep doen op de BOR, maar helaas kan de BOR niet volledig worden benut. De BOR-vrijstelling bedraagt namelijk ruim € 4.330.000 (= 100% x € 1.060.298 + 83% x (€ 6.000.000 -/- € 1.060.298), terwijl de verkrijging van Wilma slechts € 2.000.000 bedraagt. En vergeet niet, de BOR-vrijstelling komt bovenop Wilma’s partnervrijstelling van € 636.180 (2016)! Er gaat dus ongeveer € 3.000.000 BOR-vrijstelling definitief verloren.

Pebbles en Pickney verkrijgen een vordering op hun moeder en kunnen geen beroep doen op de BOR. Zij kunnen wel verzoeken om uitstel van betaling voor hun aanslag erfbelasting maar dat uitstel is rentedragend, thans 4% per jaar. In totaal zijn Wilma, Pebbles en Pickney € 767.560 erfbelasting verschuldigd. Er zal dus noodgedwongen dividend moeten worden uitgekeerd, want er is maar € 500.000 spaargeld. Dat leidt tot nog eens ongeveer € 90.000 aanmerkelijk belangheffing.

Wanneer het testament van Fred (fiscaal) zou zijn geoptimaliseerd, zou de BOR wel volledig kunnen worden benut en zouden Wilma, Pebbles en Pickney in totaal slechts € 162.084 erfbelasting zijn verschuldigd. Een (destijds) goed bedoeld maar uiteindelijk toch “verkeerd” testament kost zodoende € 605.476 meer erfbelasting (en nog eens € 90.000 aanmerkelijk belangheffing om die meerdere erfbelasting te kunnen betalen). Dat kan eenvoudig en snel worden bespaard. Hoe? Dat lees je hierna.
 

Wat is de oplossing?

Nu het al de bedoeling was om tijdens leven de aandelen Leisteen B.V. op een fiscaal gunstige manier over te dragen aan Pebbles en Pickney, zou het logisch zijn om het testament van Fred hierop te laten aansluiten. Dat kan eenvoudig door de aandelen in Yabba-Dabba Holding B.V. aan Pebbles en Pickney te legateren (lees: een testamentaire making waarbij een specifiek vermogensbestanddeel aan iemand wordt nagelaten). Voor het overige kan het testament zoveel mogelijk in de oorspronkelijke opzet maar aangepast aan de huidige tijd worden vormgegeven, zodat Wilma de eigen woning en het spaargeld verkrijgt en Pebbles en Pickney een vordering op hun moeder. Daarbij is verdere optimalisatie mogelijk om Wilma haar ruime partnervrijstelling en de eerste tariefschijf (10%) erfbelasting volledig en optimaal te laten benutten. Voor de liefhebbers: het zogenoemde afvullegaat. Klinkt niet erg sexy en dat is het ook niet, maar levert wel een besparing op. De verschuldigde erfbelasting bedraagt dan, zoals gezegd, slechts € 162.084. Een besparing erfbelasting van € 605.476.

Is het dan alleen een kwestie van het aanpassen van het testament van Fred? Nee, zo eenvoudig ligt het uiteraard ook weer niet. Verschillende aspecten spelen een rol. Eén van die aspecten is dat Wilma, na het overlijden van Fred, voldoende inkomen moet hebben om van te kunnen leven. Zou dit een issue zijn of kunnen worden dan dient het testament van Fred waarschijnlijk anders te worden vormgegeven. Bijvoorbeeld door aan Wilma het vruchtgebruik van de aandelen Yabba-Dabba Holding B.V. te legateren. Op deze manier blijft Wilma gerechtigd tot de dividendinkomsten uit Yabba-Dabba Holding B.V. en kan toch de BOR volledig worden benut. Aandachtspunt hierbij is wel dat de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang dan niet te hoog moet zijn, omdat de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker uiteindelijk als het ware verdampt. Maar er van uitgaande dat Fred destijds Yabba-Dabba Holding B.V. met € 18.151 aandelenkapitaal heeft opgericht, loopt het wel los en zal slechts een gering gedeelte van de verkrijgingsprijs verdampen. Een acceptabel offer om Wilma goed verzorgd achter te laten en een aanzienlijk bedrag aan belasting te besparen.
 

Wat kun je hiervan leren?

Om de BOR volledig en optimaal te kunnen benutten is niet alleen aandacht nodig voor het opvolgingstraject zelf, maar ook voor de situatie dat tijdens dit traject de overdrager onverhoopt overlijdt. Zijn of haar testament dient dan te zijn afgestemd op de bedrijfsopvolging die men beoogt te bereiken. Het voorbeeld van Fred en Wilma gaat uit van een reeds in gang gezette bedrijfsopvolging en laat zien wat het belang van een testament is. Maar ook als je nog niet met een bedrijfsopvolging bezig bent, is het verstandig dat je je testament goed inricht om de BOR zo volledig en optimaal mogelijk te benutten zolang dat nog kan.

Overigens dient niet alleen naar het testament te worden gekeken. Ook eventuele huwelijkse voorwaarden spelen een rol. Daarnaast dienen ook de vennootschappelijke bedrijfsstructuur, aandeelhoudersovereenkomsten en statuten van de vennootschap(pen) zelf op orde te zijn. Meer daarover in één van onze volgende blogs.